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Umgangs- und Sorgerechts-Blog
Familiengerichtliche Gutachten – der Beweisbeschluss als Schlüssel zu brauchbaren Gutachten im Umgangs- und Sorgerecht

Familiengerichtliche Gutachten – der Beweisbeschluss als Schlüssel zu brauchbaren Gutachten im Umgangs- und Sorgerecht

Matthias Bergmann

In Verfahren wegen Sorgerecht und Umgangsrecht sind familiengerichtliche Gutachten sehr häufig. Leider ist dabei die Qualität dieser familiengerichtlichen Gutachten erschreckend schlecht. Dieses Problem ist nicht nur aus zahlreichen Presseveröffentlichungen Spiegel Online bekannt, sondern auch wissenschaftlich gut belegt Fernuni Hagen, Studie zu familiengerichtlichen Gutachten. Als Folge werden häufig Entscheidungen gefällt, die auf einer unsicheren Datengrundlage beruhen.

Eine der Ursachen für diese gravierende Fehlleistung des familiengerichtlichen Systems sind die mangelnde Einhaltung grundsätzlicher juristischer, rechtsstaatlicher und verfassungsrechtlicher Standards durch eine Mehrheit der Richterschaft bei der Beauftragung der familiengerichtlichen Gutachten. Diese Beauftragung in Umgangs- und Sorgerechtsfällen geschieht im Beweisbeschluss. Und dieser Auftrag enthält in vielen Fällen bereits durchgreifende und schwerwiegende Fehler.

Deshalb ist es im Kindschaftsrecht bei familiengerichtlichen Gutachten von Anfang an wichtig das Gericht anzuhalten die Begutachtung entsprechend der richterlichen Auftrages zu steuern und zu leiten. Theoretisch kann man eine Begutachtung auch verweigern, es ist jedoch meistens deutlich sinnvoller an einer Begutachtung konstruktiv-kritisch mitzuwirken und so ein brauchbares Ergebnis für eine Begutachtung zu erhalten.

Hier empfiehlt es sich in enger Abstimmung mit dem Anwalt eine Strategie zu entwickeln, bei der eine Verweigerung der Begutachtung nur als Mittel zum Schutz vor mangelhafter Begutachtung genutzt wird. Begleitet von der deutlich signalisierten Bereitschaft zur konstruktiven Mitarbeit kann dies dazu führen, dass in der Tat belastbare und sachlich überprüfbare Ergebnisse am Ende eines familiengerichtlichen Gutachten stehen. Neben den vielen anderen Möglichkeiten ein familiengerichtliches Gutachten zu begleiten und gf. zu kritisieren sind die folgenden Fragen schon bei der Beweisfrage des Gerichtes zu stellen:

Muss der Familienrichter familiengerichtliche Gutachten überhaupt auf ihre Richtigkeit prüfen?

Ja. In der bundesgerichtlichen und verfassungsrechtlichen Rechtsprechung werden erhebliche Anforderungen an die richterliche Überprüfung und den richterlichen Nachvollzug der sachlichen Argumentation eines familiengerichtlichen Gutachtens im Umgangsrecht und Sorgerecht gestellt. Nach diesen Maßstäben hat das Gericht nicht nur die Frage einer eventuellen Voreingenommenheit des Gutachters (BverfG NJW 2015, 223 Rn.: 27), sondern auch in eigener Wertung ein familiengerichtliches Gutachten auf dessen Folgerichtigkeit und Nachvollziehbarkeit zu prüfen (BverfG FamRZ 2016, 439), sicher zu stellen, dass grundlegende allgemeinfachliche Standards genauso eingehalten werden (BVerfG, FamRZ 1997, 151 = BeckRS 9998, 55046; BGH NJW 2012, 317; BGH FamRz 2011, 637; BGH NJW-RR 1998, 1527), wie grundlegende Anforderungen an die Transparenz des gutachterlichen Vorgehens (BGH NJW 1999, 2747; OLG Koblenz, NJW-RR 2004, 1318).

Ist die Formulierung des Beweisbeschlusses bei familiengerichtlichen Gutachten im Umgangsrecht und Sorgerecht wichtig?

Ja. Der Beweisbeschluss stellt die zentrale Weichenstellung für die Qualitätssicherung der familiengerichtlichen Gutachten im Umgangs- und Sorgerecht da. Hier nimmt das Familiengericht in der Übertragung gewisser Aufgaben an den psychologischen Gutachter eine Aufgabenteilung zwischen Familienrichter und Gutachter vor und weist dem Gutachter dabei die durch ihn im familiengerichtlichen Gutachten zum Sorgerecht oder Umgangsrecht zu bearbeitenden und beantwortenden Fragen zu.

Darf der Richter jede Frage des Sorgerechts bzw. Umgangsrechtsfalles durch einen Gutachter beantworten lassen?

Nein. Ein Richter darf die Aufgabe der rechtlichen Wertung genauso wenig delegieren, wie die Aufgabe der Prozessleitung. Das gilt unabhängig davon, ob es um Umgangsrecht, Sorgerecht oder etwas völlig anderes geht. Es ist ein allgemeiner rechtlicher Grundsatz, er gilt nicht nur im Umgangsrecht und Sorgerecht, sondern auch bei jedem Strafverfahren, Mietrechtsstreit und auch beim Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Dies ergibt sich aus den entsprechenden Verfassungsnormen, insb. Art 92 1. HS GG, Art. 101 I Satz 2 GG, sowie dem Rechtsstaatsprinzip und dem Gebot des fairen Verfahrens.
Alle Beweismittel –egal ob Frei- oder Strengbeweis- richten sich auf die Feststellung von Tatsachen (vgl. § 359 Nr. 1 ZPO; streitige Tatsachen). Die Beantwortung von Rechtsfragen können einem Dritten nicht übertragen werden. Eine Beweisfrage, welche Rechtsfragen an den Gutachter überträgt, ist damit unzulässig.

Was darf der Richter den Gutachter bei einem familiengerichtlichen Gutachten im Umgangsrecht und Sorgerecht fragen?

Zulässig sind im Umgangsrecht und Sorgerecht alle Fragen, welche sich auf Tatsachen beziehen. Daneben darf zu ihrer Beantwortung der Richter nicht selber aus eigener Erkenntnis in der Lage sein. Unzulässig sind jedenfalls folgende Dinge:

Unbestimmte Rechtsbegriffe bei familiengerichtlichen Gutachten im umgangsrecht und Sorgerecht

Sog. unbestimmte Rechtsbegriffe sind vom Richter selbst auszufüllen. Zu diesen Begriffen gehört im Sorgerecht und Umgangsrecht auch der Begriff des Kindeswohls. Der Richter hat dem Gutachter sog. Anknüpfungstatsachen zu benennen, an denen er diesen Begriff näher ausfüllen und dann daran orientiert Tatsachen psychologischer Natur feststellen kann.
Damit kann ein Gericht die Beurteilung, was das Kindeswohl ist und nach welchen Kriterien es beurteilt wird, nicht einem anderen zur eigenen Beurteilung überlassen und sich darauf beschränken, sich diese Beurteilung zu eigen zu machen. Vielmehr muss das Gericht selber festlegen, welche Tatsachen es zur Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffes des Kindeswohls feststellen muss, welche tatsächlichen (auch prognostischen) Aspekte für die Bewertung des Rechtsbegriffes „Kindeswohl“ relevant sind und welche eben nicht. Ausreichend kann in den Schicksalsfragen des Umgangsrechts und Sorgerechts dabei nicht ein pauschaler Verweis auf einen fachwissenschaftlichen (z. Bsp. psychologischen) Begriff des Kindeswohls sein. Denn zunächst gibt es wohl keine fachwissenschaftlich anerkannte Definition dieses Begriffes und im Übrigen wäre konkret zu überprüfen, ob ein solcher fachwissenschaftlicher Begriff die im Rahmen der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffes „Kindeswohl“ zu setzenden rechtlichen Grenzen und Voraussetzungen auch beinhaltet. Dafür wäre dann aber eben zuvor die rechtliche Eingrenzung und Ausfüllung des Begriffes nötig, andernfalls ist eine juristische Überprüfung des Begriffes denklogisch nicht möglich.

Der Gesetzestext als Beweisthema bei familiengerichtlichen Gutachten im umgangsrecht und Sorgerecht

Oft wird dem Gutachter der Gesetzestext der sorgerechtlichen oder umgangsrechtlichen Gesetzesvorschrift als Aufgabe übertragen, bei einer Sorgerechtsstreitigkeit also beispielsweise die Frage des § 1671 I Nr. 2 BGB:

„Welche Regelung des Sorgerechts entspricht dem Kindeswohl am besten?“

Dieser Auftrag m.E. ist grob verfassungswidrig und durch einen Psychologen sinnvoll nicht zu beantworten.

Welche Regelung

Dies betrifft zunächst die Frage, welche Sorgerechtsregelungen rechtlich überhaupt möglich sind. Dies ist zur Beantwortung der oben genannten Frage denklogisch festzustellen. Jeder Beweisbeschluss, welcher die Worte „….welche Sorgerechtsregelung..“ oder „…welche Umgangsregelung…“ enthält, verlangt dem Gutachter ab, in eigener Bewertung zu beurteilen, welche Regelungen denn überhaupt juristisch möglich sind. Bei der Frage des im Rahmen des Sorgerechtes oder Umgangsrechtes möglichen handelt es sich aber erkennbar um eine reine Rechtsfrage.

Subjektive Wertung des „Besten“

Darüber hinaus übertragt die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts und auch eine andere, das Beweisthema nicht klar auf Tatsachen begrenzende Formulierung im Sorgerecht und Umgangsrecht weitere Aufgaben an den Gutachter, welche von Verfassung wegen allein dem Richter obliegt. Dies betrifft alle Fragen, welche auf eine Bewertung abzielen, die nicht anhand objektivierbarer und wissenschaftlich absicherbarer Methoden durchführbar ist. Das deutlichste dieser Beispiele findet sich in der dem § 1671 I Nr. 2 BGB (Sorgerecht) zu Grunde liegenden Frage nach der Beurteilung des für das Kind „Besten“. Diese Beurteilung kann nicht dem familiengerichtlichen Gutachter übertragen werden, sie ist als subjektiv wertende und einzelfallbezogene Beurteilung die nicht delegierbare Aufgabe des Richters.
Der Richtervorbehalt definiert die Person, welche in juristischer Wertung über einen streitigen Sachverhalt entscheiden wird. Dies bedeutet, dass eine verfassungsrechtliche Garantie besteht, dass die wertenden Entscheidungen eines Streites von dem (nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständigen (Art. 101 GG)) Richter vorgenommen werden. Dabei ist die subjektive Wertung, die wertende Abwägung verschiedener Argumente und die aus dem Inhalt des Prozessstoffes gewonnene Überzeugungsfindung eine nicht übertragbare Kernaufgabe des Gerichtes. Übertragbar sind nur Aufgaben bezüglich der Feststellung von Tatsachen, welche einer eigenen Tatsachenfeststellung durch das Gericht mangels eigener Sachkunde entzogen sind. Bei der Beweisfrage sollte man im umgangs- und Sorgerecht also immer die Kontrollfrage stellen: „Welche Tatsache soll hier festgestellt werden?“.

Rechtskenntnisse des familiengerichtlichen Gutachters im Umgangs- und Sorgerecht

Es wird gerade von Richtern oft ausgeführt, dass gerade bei den erfahrenen Gerichtspsychologen im Kindschaftsrecht zu erwarten sei, dass diese die Rechtslage ausreichend kennen, um ihre Fragestellung in psychologische Fragen zu übersetzen. In der Tat hat auch das BVerfG geurteilt, dass die Ableitung psychologischer Fragen aus dem Beweisbeschluss zu den Aufgaben des Gutachters gehört (BverfG NJW 2015, 223). Dies soll hier auch nicht bestritten werden, im Gegenteil, die in der Praxis oft fehlende begründete Ableitung von Fachhypothesen (ggf. psychologische Fragen) ist elementarer Teil einer fachlich korrekten Vorgehensweise eines Gutachters (vgl. Hagener Studie S. 16).
Die Formulierung von Fachhypothesen ist jedoch nicht gleich zu setzen mit der juristischen Aufgabe der Definition der notwendigen Anknüpfungstatsachen.
Zur Prüfung der durch juristische Definition als Bewertungsmaßstab durch das Gericht identifizierten Tatsachen (Anknüpfungstatsachen) kann der Gutachter dann Fachhypothesen aufstellen. Der erste Teil dieses Arbeitsvorgangs, nämlich die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe wie dem des Kindeswohls und auch die Definition rechtlicher Kriterien bei der Anwendung eines Gesetzestextes ist jedoch klar eine rechtliche Tätigkeit. Diese hat erheblichen Einfluss auf den Inhalt des Gutachtens, darf aber dem Gutachter nicht übertragen werden.

Interdisziplinarität familiengerichtlicher Gutachten im Umgangsrecht und Sorgerecht

Auch die Berufung auf die oft strapazierte Interdisziplinarität im Umgangsrecht und Sorgerecht verändert an dieser Beurteilung nichts. Zwar ist in der Tat auch dem Gutachter eine interdisziplinäre Kenntnis der rechtlichen Rahmen abzuverlangen. Die Last der Gestaltung der interdisziplinären Schnittstellen entsprechend der rechtlichen Rahmen obliegt jedoch der Verfahrensleitung, und damit gem. § 30 I FamFG iVm. § 404a ZPO dem Gericht.

Folgen falscher Aufträge bei familienpsychologischen Gutachten

Zunächst muss darauf aufmerksam gemacht werden, dass die Einhaltung der hier gebrachten, m.E. geltenden Standards leider in der Rechtsprechung gerade des Umgangsrechtes und Sorgerechtes selten ist. Dennoch lohnt es sich konsequent auf die angesprochenen Fehler aufmerksam zu machen. Das gilt ganz besonders dann, wenn das familiengerichtliche Gutachten auch fachlich aus psychologischer Sicht fragwürdig ist.
Tatsächlich wird sich bei einem unrichtigen oder gar verfassungswidrigen Auftrag für ein familiengerichtliches Gutachten grundsätzlich geltend machen lassen, dass der Gutachter zwingend als befangen zu betrachten ist. Denn entweder beantwortet er die Frage des Gerichtes. Dazu ist er aber nicht qualifiziert (s.o.) und daher wegen Anmaßung ihm nicht zugänglicher Fachkompetenz befangen. Oder aber er beantwortet eine fachpsychologische Frage im familiengerichtlichen Gutachten, dann hat er sich aber an den Auftrag des Gerichtes nicht gehalten und ist wegen Überschreitung seines Auftrages als Befangen zu betrachten. Auch wenn fraglich ist, ob die Oberlandesgerichte in Fällen des Umgangsrechtes und Sorgerechtes dieser Auffassung zur Befangenheit folgen werden (jedenfalls solange dies nicht entsprechende verfassungsgerichtlich geklärt ist) lohnt es sich auf die Problematik aufmerksam zu machen und den entsprechenden Antrag zu stellen. Dieser muss allerdings innerhalb der Frist zur Stellungnahme zum familiengerichtlichen Gutachten geltend gemacht werden.
Jedenfalls aber wird diese Frage entscheidende Auswirkungen auf die Denkrichtung des Gutachters haben, und das muss auch herausgearbeitet und deutlich gemacht werden.

Wie mache ich Fehler bei familiengerichtlichen Gutachten geltend

Wichtig ist es immer nicht als Querulant aufzutreten. Den Eindruck entgegen der Interessen des Kindes einer Sachaufklärung entgegen zu wirken sollte vermeiden werden. Gerade im Umgangsrecht uns Sorgerecht ist immer viel davon die Rede „Verantwortung für das Kindeswohl“ zu übernehmen. Gerade hier ist es wichtig taktisch klug und strategisch überlegt vorzugehen. Daher muss ich grundsätzlich davon abraten ohne Anwaltlichen Rat in Eigenregie die entsprechenden Fehler geltend zu machen. Es handelt sich um nicht ganz triviale rechtliche Argumente, welche je nach Einzelfall zutreffen oder auch nicht. Sie sollten in einer aus einem Guss bestehenden Gesamtstrategie geltend gemacht werden, die die Balance zwischen klarer Geltendmachung von Rechten und Rechtsstandards und vernünftiger Mitwirkung an einer gerichtlichen Klärung auch im Tonfall der Formulierungen geltend zu machen weiß.