Die Wege zum gemeinsamen Sorgerecht – von der Sorgeerklärung bis zum Gerichtsverfahren

Das gemeinsame Sorgerecht ist inzwischen für viele Paare selbstverständliche Realität. Es lässt sich schon vor der Geburt recht einfach herstellen. Gerade im Falle einer Trennung schon während der Schwangerschaft, oder gar, wenn gar keine Beziehung besteht, kann die Frage des gemeinsamen Sorgerechts aber viele Probleme aufwerfen.
Verständlicherweise wollen Väter dabei oft in die Erziehung und Lebensgestaltung des Kindes gleichberechtigt einbezogen werden. Gleichzeitig kann – gerade bei gewalttätigen, drogensüchtigen oder schwer psychisch kranken Vätern- ein verständliches Interesse der Mutter bestehen, ein gemeinsames Sorgerecht abzuwehren.

Wann ein Antrag auf gemeinsames Sorgerecht Sinn macht, und wie man einen Antrag auf gemeinsames Sorgerecht ggf. abwehren kann braucht sorgfältige Abwägung.
Welche Entscheidung nicht nur rechtlich vertretbar, sondern auch für Sie und ihr Kind richtig ist, lässt sich nur im Einzelfall bestimmen. Gerne besprechen wir das mit Ihnen in einer Erstberatung. Im Folgenden versuchen wir Ihnen einen ersten Überblick zum Thema Herstellung des gemeinsamen Sorgerechtes zu geben.

Wie bekomme ich das gemeinsame Sorgerecht für mein Kind?

Wenn Sie verheiratet sind, haben Sie automatisch das gemeinsame Sorgerecht ab Geburt. Dies kann nur durch ein gerichtliches Verfahren und einen Antrag auf alleiniges Sorgerecht geändert werden.
Für unverheiratete Paare gibt es in Deutschland kein gemeinsames Sorgerecht ab Geburt. Auch wenn der Vater bei Geburt feststeht. Zwar gibt es seit langem eine Diskussion darüber, ob dem unverheirateten Vater nicht genauso wie dem verheirateten Vater bei Geburt automatisch das gemeinsame Sorgerecht zustehen sollte. So hat es zuletzt eine vom Justizministerium eingesetzte Expertengruppe einstimmig empfohlen. Jedoch gibt es – mit der damaligen Justizministerin Lambrecht hochrangig vertretene – Gegenstimmen, so dass bisher alles beim Alten bleibt.

Was müssen wir tun, damit wir dass gemeinsame Sorgerecht ab Geburt haben?

Damit Sie als unverheiratetes Paar ab Geburt das gemeinsame Sorgerecht haben müssen Sie vor Geburt eine sogenannte Sorgerechtserklärung zum gemeinsamen Sorgerecht abgeben. Das geht am besten beim örtlichen Jugendamt und ist grundsätzlich formlos in einem persönlichen Termin möglich. Voraussetzungen für die Erklärung der gemeinsamen Sorge sind, dass

• beide Eltern volljährig sind,
• die Eltern nicht verheiratet sind,
• die Mutter (bisher) das alleinige Sorgerecht hatte bzw. das Kind noch nicht geboren wurde,
• der Vater seine Vaterschaft anerkannt hat
• und beide Eltern persönlich zur Beurkundung erscheinen.

Die Erklärung zum gemeinsamen Sorgerecht kann gem. § 1626b BGB auch vor der Geburt abgegeben werden.
Dieser Weg zum gemeinsamen Sorgerecht steht natürlich nur den Paaren zur Verfügung, die sich über die Herstellung des gemeinsamen Sorgerechts einig sind.

Wie beantrage ich die gemeinsame Sorge gegen den Willen der Kindesmutter?

Gibt es bei der Geburt des Kindes keine Erklärung zum gemeinsamen Sorgerecht, so hat gem. § 1626a III BGB zunächst die Kindesmutter das alleinige Sorgerecht inne. Stimmt die Mutter auch nach Aufforderung der gemeinsamen Sorge nicht zu, so kann ein Antrag auf gemeinsames Sorgerecht beim Familiengericht gem. § 1626a II BGB gestellt werden.

Was setzt ein Antrag auf gemeinsame Sorge gem. § 1626a II BGB voraus?

Der Antrag auf gemeinsame Sorge gem. § 1626a II BGB setzt zunächst voraus, dass die rechtliche Vaterschaft des Antragstellers feststeht.
Das bedeutet, dass der Antrag auf gemeinsames Sorgerecht nicht gestellt werden kann, wenn der Antragsteller nicht der rechtliche Vater ist. Ist er derzeit nicht rechtlich Vater (auf die biologische Vaterschaft kommt es nicht an), zum Beispiel, weil er von der Geburt gar nicht wusste, oder die Mutter der Vaterschaftsanerkennung nicht zustimmte, so muss zunächst die Vaterschaft festgestellt werden. Dies geschieht dann in einem gerichtlichen Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft. Der (nur) biologische Vater ist nicht antragsberechtigt.
Der Antrag muss das Geburtsdatum und den Geburtsort des Kindes enthalten. Der Antrag muss grundsätzlich nicht begründet sein, da gem. § 1626a II Satz 2 BGB grundsätzlich vermutet wird, dass das gemeinsame Sorgerecht der Eltern dem Wohl des Kindes dient. Allerdings empfehle ich dringend, einen Antrag nach § 1626a II BGB auf gemeinsames Sorgerecht zu begründen. Denn wenn die Mutter Gründe vorbringt, die aus ihrer Sicht gegen das gemeinsame Sorgerecht sprechen, so muss das Gericht dann umfassend prüfen. Und wenn der gerichtliche Antrag nötig wurde, hat die Mutter ja offensichtlich Vorbehalte gegen die gemeinsame Sorge und wird diese wohl auch äußern.
Der Antrag auf gemeinsame Sorge setzt ausdrücklich nicht voraus, dass Gebrauch von Vermittlungsangeboten des Jugendamtes gemacht wurde. Es reicht völlig aus, dass die Mutter nicht bereit war die Erklärung zum gemeinsamen Sorgerecht abzugeben. Allerdings empfehlen wir, dass der Versuch eine Einigung über die gemeinsame Sorge herzustellen gut dokumentiert wird. Sonst könnte das Gericht unter Umständen Verfahrenskostenhilfe ggf. verweigern oder Kosten dem Antragsteller auferlegen.

Was prüft das Gericht beim Antrag auf gemeinsames Sorgerecht?

Das gemeinsame Sorgerecht der Eltern wird durch das Gericht hergestellt, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht. Diese Formulierung des § 1626a II BGB bedeutet, dass eben nicht positiv festgestellt werden muss, dass das gemeinsame Sorgerecht dem Kindeswohl dient. Das Gericht überprüft lediglich, ob es Gründe gibt, die aus Kindeswohlgesichtspunkten gegen das gemeinsame Sorgerecht sprechen.

Vermutung der Kindeswohldienlichkeit

§ 1626a III Satz 2 BGB beinhaltet die Vermutung, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, wenn die Mutter keine Gründe gegen diese vorträgt und auch sonst keine ersichtlich sind. Daraus ergibt sich aber nicht, dass das Gericht keine eigenen Ermittlungen anstellen müsste, wenn die Mutter nur Gründe vorträgt, die ungeeignet sind gegen die gemeinsame Sorge zu sprechen. Sobald die Mutter irgendwelche Gründe vorträgt muss das Gericht umfassend von Amts wegen prüfen, ob das gemeinsame Sorgerecht dem Kindeswohl widerspricht oder nicht.

Kein Vorrang des gemeinsamen Sorgerechts

Mit der gesetzlichen Vermutung des § 1626 a II Satz 2 BGB ergibt sich ein „Leitbild“ der gemeinsamen Sorge. Das gilt nach derzeitigem Stand der Rechtsprechung aber nur, wenn die Mutter keine Gründe gegen das gemeinsame Sorgerecht vorbringt. Wenn die Mutter gegen das gemeinsame Sorgerecht argumentiert, so muss das Gericht von Amts wegen umfassend ermitteln und auch Gründe prüfen, die durch die Mutter ggf. gar nicht geltend gemacht wurden. Es besteht durch § 1626a II BGB kein Vorrang des gemeinsamen Sorgerechts vor dem alleinigen Sorgerecht. Der Bundesgerichtshof schreibt dazu:

1. Auch bei der „negativen“ Kindeswohlprüfung nach § 1626 a Abs. 2 Satz 1 BGB ist vorrangiger Maßstab für die Entscheidung das Kindeswohl. Notwendig ist die umfassende Abwägung aller für und gegen die gemeinsame Sorge sprechenden Umstände. Dafür gelten die zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB entwickelten Grundsätze.

2. Erst wenn sich nach erschöpfender Sachaufklärung nicht feststellen lässt, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widerspricht, ergibt sich aus der negativen Formulierung der Kindeswohlprüfung die (objektive) Feststellungslast dahin, dass im Zweifelsfall die Übertragung der elterlichen Sorge auf die Eltern gemeinsam auszusprechen ist.

3. Gründe, die der gemeinsamen elterlichen Sorge im Sinne von § 1626 a Abs. 2 Satz 2 BGB entgegenstehen können, sind bereits dann gegeben, wenn sich aus den dem Gericht dargelegten oder sonst ersichtlichen konkreten tatsächlichen Anhaltspunkten die Möglichkeit ergibt, dass die gemeinsame elterliche Sorge nicht mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Unbeachtlich sind dagegen Umstände, die keinen Bezug zum konkreten Fall oder dem Wohl des Kindes aufweisen.
BGH, Beschluss vom 15.06.2016 – XII ZB 419/15

Das bedeutet, dass das Gericht umfassend ermittelt, und zwar auch dann, wenn die durch die Mutter vorgetragenen Gründe als solche nicht ausreichen, um gegen das gemeinsame Sorgerecht zu sprechen.
Daher empfehle ich dringend auch und gerade beim Antrag auf gemeinsames Sorgerecht gem. § 1626a II BGB einen durch einen fachlich versierten Anwalt begründeten Schriftsatz einzureichen.

Welche Gründe sprechen gegen das gemeinsame Sorgerecht?

Bei einem Antrag auf gemeinsames Sorgerecht sprechen alle Gründe gegen die gemeinsame Sorge, die kindbezogen sind. Streit, Konflikt oder sonstige Gründe aus der Paarbeziehung (bzw. deren fehlende Existenz) sprechen solange nicht gegen das gemeinsame Sorgerecht, wie sie sich (voraussichtlich) nicht auf das Kind auswirken (OLG Karlsruhe, FamRZ 2014, 1797).
Erforderlich sind dieselben Punkte, die gem. § 1671 I Nr 2 BGB, also beim Antrag auf alleinige Sorge, zu prüfen sind. Es braucht also für das gemeinsame Sorgerecht mindestens:

• Eine tragfähige soziale Beziehung
• Ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern bezüglich der Erziehung
• Ein Mindestmaß an Kooperationsfähigkeit und – willigkeit

Kommunikationsschwierigkeiten und Konflikte zwischen den Eltern sind aber nur dann ein Grund gegen das gemeinsame Sorgerecht, wenn diese Konflikte so stark und andauernd sind, dass zu erwarten ist, dass die Ausübung der gemeinsamen Sorge sich erheblich belastend auf das Kind auswirken würde. (Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 13.07.2021 – 1 BvR 631/19).
Wie dies durch die Gerichte im Einzelfall gesehen wird ist regional unterschiedlich. In unserer bundesweiten Praxis erleben wir deutliche Unterschiede, während in Großstädten wie Hamburg oder Berlin die Tendenz auch bei durchaus erheblichem Streit zur Herstellung des gemeinsamen Sorgerechtes geht zeigen sich Gerichte in ländlicheren Regionen tendenziell mehr der Alleinsorge zugeneigt. Unserer Erfahrung nach lohnt es sich stets einen gut begründeten und rechtlich klar argumentierten Schriftsatz einzureichen – egal ob als Antragsteller oder Antragsgegnerin.

Was sprich nach der Rechtsprechung gegen das gemeinsame Sorgerecht?

Die allgemeine Formel für die Prüfung der Herstellung des gemeinsamen Sorgerechtes gibt es nicht. Egal, ob sie das gemeinsame Sorgerecht verhindern wollen, oder beantragen möchten, eine detaillierte Analyse der Situation mit einem erfahrenen Anwalt ist anzuraten.
Gegen das gemeinsame Sorgerecht wurde beispielsweise entschieden:

• Wenn Vater sich weigert, den durch die Mutter (als Alleinsorgeberechtigte) ausgewählten Namen des Kindes zu verwenden und stattdessen (wechselnde) andere Namen verwendet.
• Bei massiv aggressiv ausgetragenen, vor allem bei körperlich gewalttätig ausgetragenen Konflikten der Eltern
• Wenn der Vater sich der Mutter gegenüber stark respektlos und beschimpfend verhält und sie fortlaufend herabwürdigt
• Dem Vater eine Kommunikationsfähigkeit und – willigkeit fehlt und er auch nicht bereit ist hieran zu arbeiten
• Der Vater die Mutter mit einer Vielzahl an Strafanzeigen überzieht und dabei ohne Rücksicht auf das Kind vorgeht.
• Die Eltern so stark zerstritten sind, dass ständige Gerichtsverfahren zwischen Ihnen bestehen und eine Kommunikation gerade in wichtigen Fragen der Kindeserziehung nicht möglich ist.
• Die Eltern in der Kommunikation beständig eskalierend, konfliktorientiert und destruktiv vorgehen.
• Ein Elternteil nicht erziehungsgeeignet ist.
• Schwere Suchtprobleme oder schwere psychische Krankheit bei einem Elternteil, welche die Wahrnehmung des Sorgerechts zu lasten des Kindes verhindern.

Problematisch ist dabei durchaus, dass sich Väter mit Entscheidungen abfinden müssen, welche die Mutter vor dem Antrag getroffen hat.
Gleichzeitig belässt diese Regelung den Müttern aber ausreichend Gelegenheit einer hochproblematischen Situation gemeinsamen Sorgerechts entgegenzutreten.
Wir besprechen gerne im Rahmen einer Erstberatung mit Ihnen, ob es ausreichende Gründe und gute Strategien für oder gegen das gemeinsame Sorgerecht gibt.

Was spricht nach der Rechtsprechung für das gemeinsame Sorgerecht?

Für das gemeinsame Sorgerecht sprechen alle Gründe, aus denen sich eine gelungen und kindorientierte Wahrnehmung elterlicher Verantwortung und Kommunikation ablesen lässt. Das ist zum Beispiel:

• Zusammen getroffene wichtige Entscheidungen (Schulwahl, Kitawahl, Name etc.)
• Regelmäßige Umgänge und ein reges Interesse an diesen
• Zustimmung zum Aufenthalt des Kindes an seinem bisherigen Ort
• Beide Eltern gleichmäßig wesentliche Erziehungs- und Betreuungsleistungen wahrnehmen
• Eine funktionierende Kommunikation der Eltern jedenfalls zu wichtigen Fragen besteht

Wie läuft das Verfahren auf gemeinsames Sorgerecht ab?

Der Antrag auf gemeinsames Sorgerecht kann erst mit der Geburt des Kindes gestellt werden (§ 155a II Satz 2 letzter Halbsatz FamFG). Vor der Geburt kann ein Antrag also nicht gestellt werden, auch dann nicht, wenn klar ist, dass die Mutter dem gemeinsamen Sorgerecht nicht zustimmen wird. Möglich ist es aber vor der Geburt einen Einigungsversuch zu machen und die Beratung des Jugendamtes in Anspruch zu nehmen, so dass dann bei Geburt dem gerichtlichen Antrag nichts mehr im Wege steht.
Sobald der Antrag bei Gericht eingeht, wird dieser der Mutter zugestellt, diese hat sodann mindestens 6 Wochen Stellungnahmefrist (§ 155a II FamFG). Das Gericht kann diese Frist also auch länger gestalten, nicht aber kürzer.

Trägt die Mutter innerhalb dieser Frist keine Gründe gegen die gemeinsame Sorge vor, so kann das Gericht ohne weitere Anhörung das gemeinsame Sorgerecht im schriftlichen Wege herstellen (§ 155a III FamFG).
Trägt die Kindesmutter Gründe gegen das gemeinsame Sorgerecht vor, so muss das Gericht sodann ein Verfahren mit Anhörung der Eltern durchführen und das Jugendamt um eine Einschätzung bitten (§ 155a IV FamFG). Diese Anhörung soll dann gem. § 155 II FamFG innerhalb von vier Wochen stattfinden.
Grundsätzlich ist sodann innerhalb relativ kurzer Zeit nach dem Termin mit einer Entscheidung des Gerichtes zu rechnen. Aus unserer Praxis kennen wir Zeiträume zwischen Gerichtstermin und Entscheidung von ca. 2-3 Wochen als normal.
Die gerichtliche Herstellung des gemeinsamen Sorgerechtes wirkt dann ab dem Entscheidungszeitpunkt, also nicht rückwirkend zur Geburt.

Kann die Mutter vor und während des Verfahrens auf gemeinsames Sorgerecht alleine Entscheidungen treffen?

Ja. Die Mutter hat vor der Entscheidung, welche die gemeinsame Sorge herstellt, das alleinige Sorgerecht. Sie kann also alle Entscheidungen zunächst alleine treffen. Das umschließt auch die Wahl des Namens, Taufe etc.
Das bedeutet, dass in den ersten 6-12 Wochen des Lebens des Kindes auch bei unmittelbar bei Geburt gestellten Antrag Alleinentscheidungen der Mutter getroffen werden können. Werden diese durch den Kindesvater nicht zumindest akzeptiert, so wird das dann gegen die Herstellung des gemeinsamen Sorgerechtes verwendet werden.
Das ist vor allem dann problematisch, wenn die Mutter zum Beispiel mit dem Kind umziehen will. Dies sind allerdings extreme Ausnamefälle, in den seltensten Fällen steht in den ersten 12 Wochen nach Geburt eine so erhebliche Veränderung an. Es dürfte sich auch die Frage stellen, ob die Herstellung des gemeinsamen Sorgerechtes überhaupt in Frage kommt, wenn nicht einmal Einigkeit über den Lebensort besteht. Ausgeschlossen ist das aber nicht.
Ausgesprochen umstritten ist, ob bei solchen Fällen eine Eilentscheidung des Gerichtes auch schon vor Ablauf der 6- Wochenfrist des § 155a II FamFG möglich ist. Dies wird wohl nur bei sehr extremen und die Interessen des Kindes sehr deutlich betreffenden Fragen möglich sein. Im Zweifelsfall sprechen Sie gerne mit uns in einer Erstberatung hierzu.

Kann auch der Vater das alleinige Sorgerecht erhalten?

Ja. Das setzt allerdings einen Antrag auf alleiniges Sorgerecht gem. § 1671 II BGB voraus. In diesem wird dann geprüft, ob die alleinige Sorge des bisher nicht sorgeberechtigten Elternteils dem Wohl des Kindes besser entspricht.
Wer das gemeinsame Sorgerecht will, sollte es aber tunlichst vermeiden einen solchen Antrag zu stellen. Denn mit einem solchen Antrag wird das Gericht einen entsprechenden heftigen Streit der Eltern annehmen.
Prinzipiell kann aber im Rahmen eines Verfahrens auf Herstellung des gemeinsamen Sorgerechtes gem. § 1626 a II BGB auf die Übertragung der alleinigen Sorge umgestellt werden. Das setzt aber voraus, dass die Situation Rechte eindeutig ist. Gerade bei kleinen Kindern oder gar Säuglingen hat dieser Antrag in aller Regel keine Aussicht auf Erfolg.
Achten Sie darauf, dass Deeskalation, Sachlichkeit und ruhiges Vorgehen nicht nur im Verfahren vor Gericht hilft, sondern auch für Ihr Kind gut ist. Das gilt auch, wenn es um die Abwehr der gemeinsamen Sorge geht.

Fazit zur Herstellung des gemeinsamen Sorgerechts

Das gemeinsame Sorgerecht kann durch die Eltern gemeinsam auch vor der Geburt durch eine Erklärung zur gemeinsamen Sorge hergestellt werden. Der gerichtliche Antrag auf gemeinsame Sorge gem. § 1626 a II BGB kann ab Geburt gestellt werden. Er hat Erfolg, wenn keine wesentlichen Gründe des Kindeswohls gegen das gemeinsame Sorgerecht sprechen. Während des laufenden Verfahrens hat die Mutter das alleinige Sorgerecht.