Wechselmodell erzwingen – Voraussetzungen für die Anordnung des Wechselmodells

nach BGH, Beschluss zum Wechselmodell vom 01.02.2017 Az.: XII ZB 601/15

Das paritätische Wechselmodell ist in vielen Ländern schon die Ausgangsbasis der kindlichen Betreuung nach der Trennung der Eltern. Gerade in Skandinavien sind ca. 40% der Kinder nach der Trennung in einem solchen Modell betreut. In Deutschland war bis zu der Entscheidung des BGH im Februar an den meisten OLGs die Meinung vorherrschend, dass ein Wechselmodell gegen den Willen eines Elternteils nicht durchsetzbar sei. Warum das so sein sollte bleibt auch Lesern der entsprechenden Rechtsprechung weitestgehend schleierhaft, aber so wurde entschieden.

Der BGH hat dies nun anders entschieden und klargestellt, dass selbstverständlich auch ein Wechselmodell im Rahmen einer Umgangsregelung angeordnet werden kann, wenn dies für das Wohl des Kindes die beste Umgangsregelung ist.

Die Entscheidung führt dazu folgende Überlegungen an:

Möglichkeit der Anordnung eines Wechselmodells

Die Anordnung eines Wechselmodelles auch gegen den Willen eines Elternteils ist möglich. Dabei kann dies sowohl auf der Grundlage und im Rahmen einer Umgangsregelung als ggf. auch im Rahmen einer sorgerechtlichen Entscheidung geschehen (vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2017, XII ZB 601/15).

Ob im Einzelfall die Anordnung des Wechselmodells möglich ist, muss unter Berücksichtigung anerkannter Kriterien des Kindeswohls beurteilt werden. Als gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls hat der BGH die Erziehungseignung der Eltern, die Bindungen des Kindes, die Prinzipien der Förderung und der Kontinuität sowie die Beachtung des Kindeswillens etabliert (BGH, FamRZ 2010, 1060 Rn. 19; FamRZ 1990, 392, 393 mwN). Dass zwischen den Eltern über die Betreuung des Kindes im Wechselmodell Konsens besteht, ist hingegen keine Voraussetzung für eine entsprechende Anordnung.

Das ergibt sich bereits aus der Erwägung, dass der Wille des Elternteils und das Kindeswohl nicht notwendig übereinstimmen und es auch nicht in der Entscheidungsbefugnis eines Elternteils liegt, ob eine dem Kindeswohl entsprechende gerichtliche Anordnung ergehen kann oder nicht (vgl. BGH, FamRZ 2016, 2082 Rn. 35; OLG Naumburg FamRZ 2014, 1860, 1861; Schmid NZFam 2016, 818, 819). Würde der entgegengesetzte Wille eines Elternteils gleichsam als Vetorecht stets ausschlaggebend sein, so würde der Elternwille ohne Rücksicht auf die zugrundeliegende jeweilige Motivation des Elternteils in sachwidriger Weise über das Kindeswohl gestellt (vgl. BGH  15. Juni  2016  – XII ZB 419/15 –  FamRZ  2016,  1439 Rn. 21 ff.).

Diese einfachen und klaren Überlegungen sind genauso richtig wie nachvollziehbar. Das bedeutet aber nicht – wie manche Befürworter des Wechselmodells meinten – dass das Wechselmodell stets oder auch nur grundsätzlich anzuordnen ist. Der BGH hat vielmehr einige Richtlinien für die Beurteilung dargelegt:

Voraussetzungen für die Anordnung des Wechselmodells nach BGH

Das Wechselmodell ist nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Beschluss vom 01.02.2017, XII ZB 601/15 – Rn. 27) anzuordnen, wenn die geteilte Betreuung durch beide Eltern im Vergleich mit anderen Betreuungsmodellen dem Kindeswohl im konkreten Fall am besten entspricht. Es geht also um eine Einzelfallbetrachtung..

Für die Anordnung des Wechselmodells ist vorauszusetzen, dass eine tragfähige Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen besteht, eine gewisse Nähe der elterlichen Haushalte, die entsprechende Erreichbarkeit von Schule und Betreuungseinrichtungen sichergestellt ist und die Eltern fähig sind sich der Betreuungssituation entsprechend angemessen abzustimmen und entsprechend zu kooperieren.

Bindung des Kindes

Es muss eine sichere Bindung des Kindes an beide Eltern bestehen. Das kann sich aus dem Bindungsverhalten des Kindes ergeben, oder ggf. kann auch die Betreuung vor der Trennung als Anhaltspunkt einer solchen Bindung herangezogen werden.

Nähe der Lebensumgebungen

Die Kindeseltern müssen ausreichend nah aneinander wohnen. Unabhängig von der genauen Art der Ausgestaltung eines Wechselmodelles muss unproblematisch der Zugang des Kindes zu Betreuungseinrichtungen, Kindergarten bzw. Schule und sozialem Umfeld von beiden Eltern aus möglich sein.

Kommunikation und Kooperation

Zwischen den Eltern muss auch eine für die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells ausreichende Fähigkeit zur angemessenen Kommunikation und Kooperation gegeben sein.

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Prüfungsmaßstab der Kommunikationsfähigkeit

Laut BGH ist für die Anordnung eines Wechselmodelles gegen den Willen eines Elternteils notwendig, dass in Bezug auf die praktische Umsetzung der Regelung eine „hinreichende Erziehungskompetenz“ genauso gegeben ist, wie

„die Erkenntnis, dass eine kontinuierliche und verlässliche Kindeserziehung der elterlichen Kooperation und eines Grundkonsens in wesentlichen Erziehungsfragen bedarf“.

BGH, Beschluss vom 01.02.2017, XII ZB 601/15,

Bei der Bewertung dieses Kriteriums darf jedoch nicht außer Acht gelassen werden, dass es eben nicht Voraussetzung einer solchen Anordnung ist, dass die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit so weit geht, dass ein Konsens oder eine konsensähnliche Kommunikation vorliegt. Das ergibt sich bereits daraus, dass

„der Wille des Elternteils und das Kindeswohl nicht notwendig übereinstimmen und es auch nicht in der Entscheidungsbefugnis eines Elternteils liegt, ob eine dem Kindeswohl entsprechende gerichtliche Anordnung ergehen kann oder nicht.“

BGH, Beschluss vom 01.02.2017, XII ZB 601/15,

(vgl. auch BGH FamRZ 2016, 2082 Rn. 35; OLG Naumburg FamRZ 2014, 1860, 1861; Schmid NZFam 2016, 818, 819)

Vielmehr ist lediglich notwendig, dass die entsprechende Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit nicht in einem Ausmaß gestört ist, dass die praktische Umsetzung der beabsichtigten Regelung unmöglich erscheinen lässt. Denn ausdrücklich stellt der BGH bei dem Erfordernis der Kooperation und Kommunikation auf die Fragen der praktischen Verwirklichung ab.

Entgegenstehender Wille kein Hindernis

Ein entgegenstehender Will eines Elternteils kann das Wechselmodell daher nur dann verhindern, wenn anhand konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte zu erwarten ist, dass den Kindeseltern das zur praktischen Verwirklichung des Betreuungsmodelles notwendige Maß an Kommunikation und Kooperation nicht möglich ist und gerade deshalb mit einer die positiven Auswirkungen eines Wechselmodelles überlagernden negativen Folge für das Kind konkret zu befürchten ist. Dabei muss diese Folge so geartet sein, dass sie gerade durch die Vermeidung des Wechselmodells zu verhindern ist. Denn nur wenn die angebrachten Schwierigkeiten ohne ein Wechselmodell nicht oder in nur erheblich geringerer Ausformung zu erwarten sind kann die Ablehnung eines Wechselmodells mit der damit einhergehenden Verringerung des Kontaktes zwischen Kind und Elternteil und dem damit einhergehenden faktisch weitreichenden Eingriff in Art 6 II GG überhaupt als besser geeignet betrachtet werden, dem Wohl des Kindes zu dienen. Nur wenn die Verringerung des Umganges im Residenzmodell dem Wohle des Kindes besser dient kann eine solche Vermeidung des Wechselmodells  als Eingriff in die Rechte aus Art. 6 II GG von Elternteil und Kind gerechtfertigt sein.

Dabei wird zu beachten sein, dass davon auszugehen ist, dass der Umgang mit beiden Elternteilen dem Wohl des Kindes dient (vgl. § 1626 III Satz 1 BGB) und umfangreiche wissenschaftliche Erkenntnisse zu den positiven Folgen eines erfolgreich praktizierten Wechselmodells bekannt sind.

Die Anforderungen an die Feststellung einer das Wechselmodell verhindernden Kooperations-  und Kommunikationsunfähigkeit sind deshalb hoch anzusetzen. Dabei wäre ggf. explizit aufzuführen, warum ein Residenzmodell die bezüglich der konkret erwarteten Schwierigkeiten bessere Lösung sein soll.

Parallele zur gemeinsamen Sorge

Hier wird analog zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft bei der Prüfung der Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge zu berücksichtigen sein, dass nicht jeder Konflikt der Eltern geeignet ist einer gemeinsamen Verantwortung im Wege zu stehen.  Bei der gemeinsamen Sorge ist anerkannt, dass selbst erhebliche Kommunikationsprobleme die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge zum Wohl des Kindes nicht zwingend erfordern (Schwab/Motzer HdB ScheidungsR III Rn. 117 f.). Zwar wird für die Beibehaltung der gemeinsamen Sorge eine objektive Kooperationsfähigkeit und subjektive Kooperationsbereitschaft der Eltern gefordert (BVerfG FamRZ 2003, 285 [286]; BGH NJW 2008, 662 [664]; FamRZ 2004, 802 [803]). Für deren Verneinung reicht jedoch nicht jede Kommunikationsunstimmigkeit. Bloße Verständigungsschwierigkeiten genügen nicht; es müssen konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für eine nachhaltige Einigungsunfähigkeit vorliegen und festgestellt werden (vgl. OLG Köln FamRZ 2015, 2180; BGH FamRZ 2005, 1167) und diese müssen sich auch nachhaltig und tatsächlich negativ auf das Wohl des Kindes auswirken.

Kooperation beim Wechselmodell muss sich nach den konkreten tatsächlichen Anforderungen richten

Diese Ausfüllung der Frage nach dem erforderlichen Ausmaß der notwendigen Kooperation und Kommunikation beim Wechselmodell muss sich nach den tatsächlichen Anforderungen an die konkreten Gegebenheiten eines Betreuungsmodells richten. Damit ist die hier zunächst zu prüfende Frage die nach dem konkreten Maß der für die Umsetzung eines bestimmten Wechselmodelles nötigen Kooperation.

Eine solche Bemessung der Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit setzt zwingend voraus, dass sich detailliert und konkret mit den denkbaren praktischen Betreuungsmodellen auseinandergesetzt wird. Denn nur so kann überhaupt festgestellt werden, welche tatsächlichen Absprachen notwendig sind, und in welchem Ausmaß eine behauptete konfliktbelastete Kommunikation diese notwendigen Kooperationsschritte verhindern oder nachhaltig belasten könnte.